Escritos






DOBLE INSTANCIA 
         
 Eduardo Jose Couture, afirmaba que instancia es la denominación que se da a cada una de las etapas o grados del proceso, y que va desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia definitiva, o desde la interposición del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre él se dicte. En nuestro País, la  norma  de la doble instancia tiene una estrecha e intima relación con el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que busca la protección de los derechos fundamentales de quienes acuden ante el órgano judicial  en busca de justicia. En materia penal este  derecho a recurrir del fallo es absoluto, por cuanto constituye una garantía constitucional propia del proceso penal, pues así lo dispone el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece que  “toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley”; así como también, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Venezuela, según la cual, todo juicio  llevado ante un tribunal de instancia, su sentencia debe contar con una instancia revisora superior. En Venezuela  tiene su fundamento en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo texto se establece:“Los tratados, pactos y convenciones relativos a Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía Constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del Poder Público”.
Como se observa, la doble instancia no reviste un carácter absoluto, solo lo es en materia penal que se estatuye como  una garantía constitucional  del proceso penal. El nacimiento del recurso de apelación puede ser establecido por el legislador de acuerdo con la naturaleza del proceso   o el monto de la cuantía por el cual se estima la demanda, ejemplo de inapelabilidad en razón a la naturaleza del proceso lo encontramos en los juicios de invalidación, éstos deben sustanciarse de conformidad  a los trámites del procedimiento ordinario, de acuerdo a las previsiones del articulo 331 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Al admitir el recurso, el Tribunal ordenará la citación de la otra parte en la forma prevista en el Capítulo IV, Título III, del Libro Primero de este Código, y en lo adelante el recurso se sustanciará y sentenciará por los trámites del procedimiento ordinario, pero no tendrá sino una instancia. La sentencia se comunicará para su cumplimiento al Juez que haya conocido en la primera instancia del juicio, si prosperare a invalidación.”: Como se observa la  norma consagra una excepción al principio de la doble instancia previsto en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto establece que el recurso de invalidación sólo tendrá una instancia, y sólo cabe la impugnación de la decisión mediante el recurso de casación, si a ello hubiere lugar y siempre observando  el articulo 86 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, donde se establece que para acceder a Casación se exige una cuantía que exceda de las Tres Mil Unidades Tributarias.  Se infiere, entonces, que  la doble instancia, no constituye una garantía constitucional, como si lo son la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
 Es así que la doble instancia en materia penal, es obligatorio y asimismo es  un derecho humano reconocido por la Convención Interamericana de Derechos Humanos,  y como  lo ha señalado la Sala Constitucional, en la sentencia Nº 95/15.03. 2000, que consideró que la apelación es el medio a través del cual se patentiza ese derecho fundamental, toda interpretación que se haga en tal sentido debe hacerse de manera progresiva, esto es, procurando la solución que aparezca más garantista de ese derecho, tal como lo ordena el artículo 23 de la propia Constitución.
Por otra parte, el literal ‘H’ del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de aplicación prevalente en el orden interno por indicarlo así el citado  artículo 23 de la Constitución, establece, como garantía judicial, el derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior y considera que dicha norma no acepta limitación alguna y se aplica con preferencia en la parte final del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, según el cual ‘toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley’. (Observaremos estas excepciones Infra).Asimismo el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagra la garantía de revisión de la sentencia o el derecho a la doble instancia, en particular para el proceso penal.
De ambas normativas, la primera es efectivamente más favorable que la segunda, en cuanto no contempla expresamente excepciones legales. Ahora bien, tales garantías se circunscriben al proceso penal, pues así expresamente lo señala el encabezamiento del numeral 2 del artículo 8 del Pacto de San José y, así se desprende del propio texto constitucional cuando garantiza ese derecho, no irrestricto, a ‘toda persona declarada culpable”.
Este derecho a la doble instancia lo consagra el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, textualmente, dispone:
Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
En Venezuela nuestro Tribunal Supremos de Justicia, en aplicación del principio de interpretar a favor del goce y del ejercicio de los derechos fundamentales, ha extendido, en muchos casos, al proceso civil y al contencioso administrativo tal garantía -del doble grado de la jurisdicción-, lo cual es posible siempre que con ello no se esté lesionando otro derecho fundamental u otro principio preponderante, como lo es el de la aplicación por el juez del ordenamiento procesal predeterminado por la ley, que deberá ser aplicado -salvo inconstitucionalidad declarada o manifiesta- en aras de la seguridad jurídica. Ha señalado la Sala Constitucional, como excepción al ejercicio del derecho a la doble instancia, los procesos para los que la ley adjetiva circunscribe la competencia de su conocimiento al Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, constituyen otras excepciones no excluyentes, aquellas decisiones dictadas, de acuerdo con la ley procesal aplicable, por tribunales colegiados, ello en atención a que, partiendo del supuesto que con la doble instancia se pretende reforzar la idoneidad y justeza de la decisión dictada, ello también puede lograrse, en principio, cuando es un tribunal colegiado quien la dicta. (Vid. Entre otras sentencias la Nº 2661/25.10.2002 y 5031/15.12.05).
Las excepciones a la doble instancia vienen establecidas por el legislador al atribuirle la competencia exclusiva a un tribunal colegiado, como el Tribunal Supremo de Justicia, para conocer en única y última instancia de ciertas materias , o de determinados asuntos que involucren a ciertas personas o instituciones cuya importancia jurídico-política y su relevancia procesal exigen sacrificar el principio de doble instancia. Observemos la sentencia proferida  por la Sala Constitucional de fecha 15 de marzo de 2000 (Caso: Isaías Rojas Arenas), en el que declaró en relación con el principio de la doble instancia, que:
‘...solo sufre excepciones en los procesos que en una sola instancia se ventilan ante el Tribunal Supremo de Justicia, ya que estando el Tribunal Supremo en el pináculo del poder judicial, como se desprende de los artículos 253, 254, 259 y 325 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al colocarlo como máximo y último intérprete de la Constitución, le atribuye la Ley el conocimiento directo de juicios, sobre él no hay ningún otro Tribunal que pueda conocer en una doble instancia, y de la estructura del Tribunal Supremo, según la propia Constitución, surge la excepción al principio de la doble instancia, el que podría sufrir otras excepciones de acuerdo a la especialidad de algunos procedimientos ...”. (Sentencia del 23 de octubre de 2001, caso: Promotora 14469 C.A.)

En relación al principio de la doble instancia la Sala Constitucional en sentencia N° 715 del 2 de mayo de 2005, caso: C.N.A. Seguros la Previsora, estableció: 
“Siendo de esta manera, si bien el principio de la doble instancia no está concebido en nuestra constitución como un derecho o garantía fundamental, y que éste sólo puede interpretarse como tal en materia penal, no es menos cierto, que de conformidad con lo establecido en la sentencia número 87/2000, al desarrollar el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y acogiéndose el criterio supra expuesto por la doctrina española, debe esta Sala ratificar que sí en un ordenamiento jurídico es obligatorio el agotamiento de la doble instancia de conformidad con el ordenamiento jurídico que la rige, ésta debe cumplirse, y su inobservancia acarrearía las consecuencias establecidas para un derecho fundamental, vale decir, una trasgresión al orden público. Así se decide”.
Conviene observar la  mencionada la sentencia número 87/2000, al desarrollar el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ella la Sala Expresó:
“En consecuencia, visto que el último aparte, primer párrafo, del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispone lo siguiente: “Contra las decisiones que dicte dicho Tribunal en los asuntos señalados en los ordinales 1 al 4 de este artículo no se oirá recurso alguno”; visto que la citada disposición es incompatible con las contenidas en el artículo 8, numerales 1 y 2 (literal h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las cuales están provistas de jerarquía constitucional y son de aplicación preferente; visto que el segundo aparte del artículo 334 de la Constitución de la República establece lo siguiente: “En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente”; esta Sala acuerda dejar sin aplicación la disposición transcrita, contenida en el último aparte, primer párrafo, del artículo 185 de la Ley Orgánica en referencia, debiendo aplicarse en su lugar, en el caso de la sentencia que se pronuncie, de ser el caso, sobre el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por la parte actora ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (expediente N° 99-22167), la disposición prevista en el último aparte, segundo párrafo, del artículo 185 eiusdem, y la cual es del tenor siguiente: “Contra las sentencias definitivas que dicte el mismo Tribunal … podrá interponerse apelación dentro del término de cinco días, ante la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia)”. Así se decide.”
 



Dr. Hugo Bolívar Bolívar.
 I.P.S.A  21.097



SICARIATO.
  
Origen: Sicarius: En la época romana  este vocablo se aplicaba a los hombres que utilizaban un puñal o daga pequeña, denominada “sica”  la cual podía ser ocultada  bajo la capa o vestimentas que usaban. Este término era utilizado  por los invasores y conquistadores romanos para referirse  a los defensores judíos, que procuraron expulsar a los Romanos y a sus partidarios residentes en Judea. Esta región  tenía unas características propias, dependía  de Roma económicamente, pero tenía sus propios gobernantes, luego   fue incorporada como provincia al Imperio Romano y pasó a ser regida por un procurador, responsable del mantenimiento de la paz y de la recaudación de los impuestos. En este último aspecto, eran comunes los abusos, los cuales causaban  molestias al pueblo  judío, que debía soportar una doble carga impositiva, ya que también era obligatorio ofrecer tributo al Templo de Jerusalén. Existían entonces variados grupos o asociaciones de judíos cuyo vínculo de unión  era salvaguardar sus creencias y la práctica del judaísmo, entre estos grupos, también denominados “sectas” se encontraba los “Zelotas”, los cuales pregonaban un nacionalismo antirromano de virulenta  violencia y quienes al  principio de la rebelión judía, entraron en Jerusalén y cometieron una serie de barbaries, para forzar a la población a luchar contra los conquistadores romanos. Surge así, ese grupo de personas a los cuales se le aplicaba el término de Sicarius  y cuya  actividad se vinculó en sus orígenes a asesinatos selectivos durante el peregrinaje al templo, cuando apuñalaban a  los adversarios  políticos de sus amos o simpatizantes y  después escapaban fácilmente de la detención con la ayuda de ellos.

La primera ley que sanciona penalmente su actividad delictual  fue la a lex Cornelia de sicariis et veneficis (ley Cornelia sobre apuñaladores y envenenadores), ley, promulgada durante la dictadura de Lucio Cornelio Sila, que buscaba castigarlos con una condena penal severa, por considerar su accionar como una crueldad, ya que los sicarios actuaban como fríos asesinos, ejecutando a sus víctimas, como antes se dijo, con dagas (sicas) o veneno. 
Es inentendible como esta conducta delictual no fue subsumida dentro de los ordenamientos jurídicos de los Estados ulteriores al Imperio Romano, por cuanto desde esa época  el rol  del asesino por encargo o a sueldo, se fue  implantando cada vez más en nuestra sociedad.

SICARIOS EN LATINOAMERICA.

Esta expresión  se menciona en latinoamericana  en la segunda mitad del siglo XX, a través  de la  incidencia mediática  que buscaba  separar las conductas delictuales de  homicidas  comunes – con sus calificantes  del asesino  especialista en dar muerte por encargo, en  base a una organización criminal, siempre a cambio de un beneficio, que generalmente, es económico. Se amplía su radio de acción con fundamento a las carencias económicas y morales de una gran parte de la sociedad, así como la impunidad que ha prevalecido en nuestros pueblos. Por lo general ni siquiera  conocen a sus víctimas y los autores intelectuales del crimen permanecen en el anonimato.

SICARIATO EN  VENEZUELA.

El sicariato en nuestro país  ha existido desde épocas pretéritas, empero, no con este nombre, se lo denominaba “Muerte por encargo”,  y es así que en el interior de la República,  los crímenes ocurrían por la posesión de las  tierras y muchas veces por venganza. A través de los años Venezuela ha tenido un  Código Penal  adaptado a la evolución cultural de su población, es así que en el año 1863 es promulgado el primer Código Penal Venezolano que apenas estuvo vigente cuatro (4) meses y que por las inclemencias de la Guerra Federal no logró tener una vigencia efectiva. En 1873, Cecilio Acosta, presentó un proyecto de Código Penal el cual no fue aprobado, ante lo cual  el Presidente Antonio Guzmán Blanco, nombró otra nueva comisión integrada por el mismo Cecilio Acosta y Juan Pablo Rojas Paúl, quienes presentaron el proyecto de Código que fue aprobado el 17 de abril de 1873. En 1897 se  deroga el de 1873, el cual se reforma en el año 1904, se caracteriza por  la influencia hispánica. Es importante por cuanto se mantienen los principios ya consagrados como el de legalidad de la pena y retroactividad de la ley cuando favorece al reo, así como la no extradición de un venezolano. Otra característica es el aumento de las penas. En 1912, se reforma y se acoge nuevamente  la fuente italiana que inspiró el Código de 1897. En el año 1915,se  a escasos tres años de vigencia del Código anterior. En 1926 se vuelve a  reformar y se deja la estructura del Código y se limita a modificar accidentalmente algunos tipos delictuales. En 1964, se vuelve a reformar. En el año 2000 se modifica puntualmente a los fines de incluir el delito de desaparición forzada de personas e incrementó las penas de algunos delitos, hasta que en el año 2005, surge la reforma que existe actualmente y que aumenta en gran medida, en muchos de sus artículos, la duración de las penas aplicables. Fija las multas en unidades tributarias. Por otra parte, se incluyen algunos delitos y se modifican otros, que en ningún momento representan un cambio estructural del Código. (1).

Pues bien, en toda esta evolución histórica, Venezuela ha tenido la estructura legal suficiente y necesaria para castigar como dijo el Jurista  Francesco Carrrara: al “hombre que da muerte en forma ilegitima a otro hombre” y que actualmente es acogida como concepto legal del delito de homicidio simple, establecido  en el Código Penal Venezolano en el Titulo IX Capitulo I Articulo 405 que dice textualmente: "El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años".
Existen conducta delictuales  que califican al delito de homicidio simple, y su pena es mayor. Observemos el Titulo IX Capitulo I artículo 406 del Código Penal:

En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:

• 1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, e en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453,456 y 458 de este código.
• 2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.
•  3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:
•  a. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su conyugue.
• b. En la persona del presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo.

Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”

Nuestro Código Penal establece una amplia tipificación de delitos contra las personas, y debe ser así por el bien jurídico que se tutela, el bien protegido es  la vida humana, desde que comienza hasta que se extingue y el homicidio se ejecuta con la muerte de la víctima, castigándose, también la tentativa y la frustración, por cuanto lo fundamental de este accionar  es la intención  con que actúa el autor del daño inferido, si este  accionar origina lesiones, pero actúa con intenciones dolosas de causar la muerte de la persona receptora de la agresión, no será castigado  por lesiones sino por tentativa o frustración del homicidio.

Como se observa el delito de sicariato no estaba previsto de manera directa en el Código Penal Venezolano. Sin embargo, pese a no estar establecida de tal forma, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, podía juzgarse al ejecutante de la muerte de alguna persona, que hubiese procurado tal muerte por haber recibido el pago de un precio, recompensa o promesa, por el delito de homicidio agravado. Se aplicaban en consecuencia, el artículo 407 del Código Penal (actualmente 405), en conexión con el artículo 77 “eiusdem”, última disposición que establece varias agravantes genéricas de todo hecho punible, entre las cuales se encuentra la contenida en el ordinal 2°, que claramente establecía “Ejecutarlo mediante precio, recompensa o promesa”. Así se construía el tipo penal, por el cual se investigaba y procesaba al individuo que matara a otro movido en tales circunstancias. Asimismo, se podía y se puede juzgar la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible:

“Artículo 83. Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otra a cometer el hecho.”

Como agente determinador  también se denominaba  “autor intelectual” y se expresaba que  es aquél que estimula, incita y promueve   al ejecutor del delito a perpetrarlo, es decir, coloca en la mente de otra persona la resolución cierta de ejecutar el hecho criminal.

En este sentido, como destaca Luis Jiménez de Asúa, se requiere que la actividad del instigador sea eficaz, es decir, que la acción del inductor realmente consiga que otro se convierta en autor del hecho al mover su voluntad.
Igualmente la jurisprudencia patria ha analizado esta figura y sobre ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 22 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores, ha establecido que:

“…La conducta de los acusados FREDDY JAMAICO ZAPATA BOLÍVAR Y Jackson José guerra, no encuadra dentro de la figura de la determinación, por el sólo hecho que éstos le gritaran a su compañero que disparara contra la víctima. La determinación, como ya se expresó, debe ser de tal entidad que haga surgir en la otra persona la decisión de cometer el delito…”

Conforme lo destaca nuestra jurisprudencia, además de requerirse que la determinación sea eficaz, de los hechos narrados en el fallo, se desprende que es necesario que la acción o actividad del instigador se dirija efectivamente hacia el hecho en concreto, a causarle la muerte a una persona en específico. Sin embargo, a pesar de la existencia en el Código Penal  de  una normativa capaz de castigar  la analizada conducta delictual, ante el clamor popular por la inseguridad reinante, debido al  alto índice de los asesinatos que se consuman en el País y que según las autoridades  obedecen a la modalidad  de muertes por encargo, es decir, se le paga a alguien para que elimine a ciertas personas, a Asamblea Nacional  dicta de  manera directa en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, un artículo que prevé el sicariato,  asignándole una elevada pena:
El artículo 12 de la Ley de Delincuencia Organizada, establece:

“Artículo 12. Quien dé muerte a alguna persona por encargo o cumpliendo órdenes de un grupo de delincuencia organizada, será penado con prisión de veinticinco a treinta años. Con igual pena será castigado quien encargue la muerte, y los miembros de la organización que ordenaron y tramitaron la orden”.

Existe poca Doctrina especializada que analice esta figura del “Sicariato”, no obstante me parece brillante el criterio expuesto por  Abogado  Héctor Edmundo Taco Chasiluisa, en su tesis de abogacía presentada en la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador, cuando expresa en una de sus partes: “El encargo no es otra cosa que la acción de encargar, encomendar algo a alguien. En caso de homicidio, una persona quiere la muerte de otra, y en vez de llevar ella directamente la consumación, encarga la ejecución a otra persona, que, aceptando el encargo, pasa a ser el encargado, el comitente. El por qué no ejecuta el crimen el mandante por sí mismo, puede tener varias explicaciones: temor, no querer riesgos directos, tener confianza en el éxito criminal del comisionado por tratarse de un avezado asesino, pánico a ser sorprendido en delito flagrante, preparar coartada si el encomendado es sorprendido etc.”

De tal manera, que el que encarga el homicidio es el que lo ideo, esto es el autor mediático o intelectual. El que lo ejecuta es el que materialmente mata a la víctima, es el autor material, “El brazo ejecutor”. La víctima se supone se encuentra ajena a éste pacto siniestro entre autor intelectual y autor material.

El Abogado Héctor Edmundo Taco Chasiluisa, abunda en su  tesis “El pacto que celebren el autor intelectual y el actor material es siniestro, es perverso, por eso es preciso hacernos la siguiente interrogante ¿Por qué acepta el pacto el autor material?; múltiples pueden ser las razones: precio, deber de obediencia, formar parte de una escala en la jerarquía mafiosa, sea de bandas de narcotráfico, antisociales por tráfico de mujeres, armas, etc., y de esta manera ser partícipes de los negociados corruptos a ocultar por el autor intelectual.

He querido enfatizar la mencionada Tesis de grado para hacer una comparación con el texto dictado por el legislador en el artículo 12 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, supra transcrito, en efecto, esta la ley especial, publicada el 26 de octubre de 2005, se dicta con la finalidad  de  sancionar los crímenes producto de la delincuencia organizada y asi lo establece en el Titulo I  referente a las DISPOSICIONES GENERALES, en el articulo 1 –objeto de la ley- que taxativamente expresa: La presente ley tiene por objeto prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Tratados Internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados válidamente por la República” y luego, para enfatizar, define en el articulo 2 las conductas que la  ley especial sanciona, al establecer que  se castiga a “ la acción de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley…” , no cabe dudas, pues, que el legislador venezolano quiso castigar a la  delincuencia organizada, entendiendo que ésta “…presupone la existencia de una asociación delictiva que despliega sus acciones en más de un estado, ejecutada por el grupo y que tiene como propósito fundamental lograr beneficios económicos de alto impacto y bajo operaciones bien planificadas que aseguren la mayor vigencia posible del grupo…” (2); en virtud a lo cual  cuando  una víctima  se relacione con una  muerte por encargo en la que no exista una red criminal, la conducta del sujeto activo debe ser sancionado según lo establecido en  el Código Penal. Otra característica de la mencionada ley  es  la asociación, obsérvese  el citado artículo 2. “A los efectos de esta Ley, se entiende por: Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley”
Dentro de este contexto quiero referirme a  la opinión de Nancy Carolina Granadillo Colmenares (2009), Editorial: VADELL HERMANOS EDITORES en su Obra “La Delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, quien analiza el delito de Asociación para Delinquir tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y expresa: 

“… El delito de asociación previsto en esta norma resulta una incorporación realmente innecesaria que podría conducir sólo a la oscuridad en la aplicación de la ley, pues en esencia pretende sancionar la conducta que el Código Penal venezolano vigente tipifica en el artículo 286 bajo la denominación de “agavillamiento”, cuya redacción es del siguiente tenor: “cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el sólo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.” 

Ahora bien, el legislador en el Código Penal venezolano vigente hace referencia a “cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos”, mientras que la Ley Orgánica in comento establece “quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos”; en ambos casos se sanciona la ASOCIACION para delinquir, pero la diferencia de supuestos que contempla cada una de las normas in comento conduce a considerar que este artículo no deroga el delito de agavillamiento previsto en el Código Penal venezolano vigente. 

Habría que observar si el delito ha sido cometido por una persona actuando en su propio interés, o si ha sido ejecutado por una persona actuando como miembro de un grupo de delincuencia organizada, o si ha sido cometido por dos personas que eventualmente se asociaron para la ejecución de un delito determinado, o si ha sido cometido por tres o más personas que forman un grupo permanente y organizado de delincuencia; en fin, cada caso arrojará los elementos particulares de la naturaleza asociativa bajo la cual obraron sus autores y ello nos diferencia cuándo un delito es calificado como delincuencia organizada y con tal elemento podríamos determinar si la norma aplicable es la del código penal venezolano vigente o aquella prevista en la Ley Orgánica in comento. 

Por otra parte es relevante acotar que el delito de agavillamiento además resultará vigente y aplicable para aquellos delitos no previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada que se encuentran sancionados en el Código Penal Venezolano u otras leyes, motivo por el cual es criterio de la autora considerar que respecto al particular no cabe la derogatoria de uno respecto al otro… (Págs. 36 y 37).
En fecha 30 de abril de 2012 la Ley especial que hemos venido comentando es derogada  y se promulga LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, publicada en la   Gaceta Oficial Nº 39.912, con cambios significativos en otros delitos, empero, no existió cambios  en cuanto al concepto o definición de  delitos  provenientes de   Delincuencia Organizada, por considera a tales: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley y en relación al delito de sicariato, se estableció en el artículo 44 de la forma siguiente “Quien cometa un homicidio por encargo o cumpliendo órdenes de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años. Con igual pena será castigado quien encargue el homicidio”

1: Doctrina del Ministerio Público



RADICACION 


La radiación consiste en el traslado de un juicio de un tribunal a otro de igual categoría, pero de otro Circuito Judicial Penal de distinta Circunscripción Judicial, y solamente procede en casos concretos en los cuales, por circunstancias graves, la ley permite apartarse del principio general de  la competencia territorial de los tribunales, la cual se determina por el lugar donde el delito o falta se haya consumado. Tiene su justificación procesal  en la necesidad de brindar  una correcta administración de justicia, la cual debe encontrarse al margen de inconvenientes que puedan interferir en la integridad  e independencia del Poder Judicial. Efectivamente, como recientemente afirmó la Sala de Casación Penal sustrae el conocimiento de la causa al tribunal que le compete por el territorio, de acuerdo al principio del “forum delicti comissi” desarrollado en el artículo 58 del Código Orgánico Procesal Penal, para subrogarlo a otro tribunal de igual nivel categórico, pero de otro circuito judicial penal, que tendrá la tarea de estudiarlo y decidirlo.

Los artículos 26,49, 253, 254 y 257  Constitucionales, los cuales garantizan la integridad e imparcialidad del juicio penal, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa, y la independencia del Poder Judicial, lejos de extrañas influencias que afecten la imparcialidad de los jueces a quienes corresponde el juzgamiento de una causa, y el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, recogen los principios básicos que en materia de Radicación  instituye el derecho positivo venezolano.
La Radiación solo procede  cuando se configuren las condiciones establecidas en el artículo 64  del  Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Código Orgánico Procesal Penal, pues de lo contrario sería una subversión procesal que vulneraría los principios del juez natural, de la tutela judicial efectiva y del debido proceso.

“Procederá la radiación a solicitud de las partes, en los siguientes casos:  
1. Cuando se trate de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público. 
 2. Cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces o juezas titulares y de sus suplentes respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el o la fiscal.  El Tribunal Supremo de Justicia, a solicitud de cualquiera de las partes, podrá ordenar, en auto razonado, que el juicio se radique en un Circuito Judicial Penal de otra Circunscripción Judicial que señalará.  Dicha decisión deberá dictarla dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud”.
 En mi criterio, existe una mala redacción legislativa por cuanto la  conducta que se le exige a los habitantes de nuestro País, es la de apego al orden jurídico establecido, Vg., “la ignorancia de la ley no excusa su incumplimiento”, y absolutamente todo delito es grave y si no lo fuere, no sería delito, por lo cual para considerar la gravedad del supuesto de hecho, o conducta delictual, debemos regirnos por la sanción o pena que el legislador  ha establecido,  por cuanto  según la gravedad del hecho la pena es mayor o menor. 
Si evaluamos esta premisa, deberíamos concluir que cuando se  ha comprobado que los hechos acreditados constituyen actos típicos, antijurídicos, y culpables, previstos previamente por la Ley como HOMICIDIOS y sus modalidades calificantes, se estaría en presencia de un delito grave, por  el grave daño causado a la víctima, que con su acción contribuyó a la perdida de una vida humana y se llenaría el primer supuesto exigido por el artículo 64 eiusdem., no obstante, la Sala de Casación Penal ha  establecido que la gravedad de los delitos no está determinada en virtud del quantum de la pena que se le atribuye, sino por un conjunto de factores a considerar,  tales como: el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión.

Al respecto, sobre la gravedad de los delitos como circunstancia determinante para proceder a la radicación del juicio,  la Sala de Casación Penal, en sentencia No. 582, del veinte (20) de diciembre de 2006, señaló:

“la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo  teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos…las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad…De manera que, aceptar la interpretación restringida de la expresión ‘delitos graves’, hace nugatoria la procedencia del instituto procesal de la radicación, en aquellos juicios seguidos por delitos con un quantum no elevado de pena, atentando flagrantemente contra los fines de la radicación (excluir influencias extrañas a la verdad procesal y a la recta aplicación de la Ley en los juicios penales) y contra el deber del estado de garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 [de la] Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Por consiguiente, las adversas repercusiones del delito son lo que, en definitiva, incide ‘en la buena marcha de la administración de justicia y en el seno de la comunidad a la cual alcanza su influencia’ y lo que explica y justifica la radicación de un juicio”.
         
Por ello, debemos considerar en conjunto todo el numeral “Cuando se trate de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público.”

 Y en este sentido existe  jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal que considera que la alarma o escándalo público debe ser tal, que influya injustamente en el proceso valorativo del juez al dictar su fallo. 

La circunstancia de que en la prensa nacional o local aparezca abundante información sobre el hecho investigado, no lo convierte “ipso facto” en un juicio que cause el grado de conmoción, alarma o escándalo público que debe dar lugar a la radicación. Ya que la comisión de todo delito, en principio, causa escándalo porque es una acción que da para pensar mal de otro e implica un desenfreno, mal ejemplo, o un asombro, pasmo, o admiración y un hecho reprensible porque ocasiona daño a otros: y en todo esto puede consistir el escándalo.

No es en el escándalo en sí en lo que se finca la radicación, sino en el escándalo entendido como causa de alarma o inquietud o temor por un peligro, o como causa de sensación o emoción causado por un hecho. 

Es valioso en este escrito, observar reciente decisión de la Sala de Casación Penal que considera que la perturbación debe ser permanente y vigente para que constituya realmente una amenaza apremiante, urgente e inminente, además que establece un criterio de vanguardia, por que modifica los requisitos establecidos en el numeral 1 del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, asi lo expresa: 

“Haciéndose énfasis en la pretensión radicatoria lo estipulado en el numeral 1 del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal,  como requisitos concurrentes en una causa para su evaluación, así:
a)   La gravedad de los hechos delictivos contenidos en la causa penal, tomando en cuenta las aristas intrínsecas de los mismos.

b) La cualidad de los sujetos activos o pasivos, determinando su calificación y  participación activa como funcionarios en la consumación del hecho delictivo y su trascendencia en la comunidad y en los cuerpos de seguridad con los cuales se relacionaron permanentemente.
c)  El impacto del caso concreto y real en la comunidad, inaplazable, imperioso o amenazador, tomando para ello, sin ser la única evidencia, las muestras periodísticas y demás elementos reseñados por diversos medios de comunicación, inclusive vía internet.
d)  El grado de ascendencia de los funcionarios en la comunidad y su vinculación personal y social con el medio que los circunda.
e) Las probables irregularidades cometidas por los operadores de justicia, vale decir los órganos judiciales que revisan y conocen el caso en el marco procedimental, que vulneran los derechos y garantías constitucionales y comprometen la imagen del Poder Judicial.
f)  La actuación o intromisión concreta, identificable e incuestionable de personas, instituciones o funcionarios, con el propósito de influir sobre los operadores de justicia.”

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), con ponencia del magistrado Paúl Aponte Rueda, declaró no ha lugar la solicitud de radicación propuesta por la defensa del ciudadano Jóvito Alexánder Rengifo Gafaro, a quien se le sigue una causa penal ante el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy por la presunta comisión del delito de sicariato bajo la participación criminal de determinador en perjuicio de Juan Carlos Avendaño Talavera.

Luego de revisar las circunstancias del caso y los argumentos para solicitar la petición de radicación, se constató que los hechos objeto del presente proceso versan sobre un delito grave, como lo configura el sicariato, ilícito penal que guarda concordancia con la delincuencia organizada, e involucra como víctima al ciudadano Juan Carlos Avendaño, quien en vida se desempeñaba como concejal del municipio Veroes del estado Yaracuy.

Indicó la Sala del TSJ que los alegatos esgrimidos para fundamentar la petición de radicación se limitaron exclusivamente a exponer las circunstancias que caracterizan el caso (delito, víctima y acusado), en medio de los cuales no se observa un peligro inaplazable, imperioso o amenazador a la psiquis de los operadores de justicia en el marco del juicio oral y público pendiente, como tampoco se observa la manipulación informativa tendente a producir emoción, excitación, impresión ni acusaciones de proceder erróneo, incierto o deshonra, por lo que en el presente caso no existe alarma, sensación y escándalo público, ni se encuentra en el presente ofuscada la armonía y el equilibrio del estado Yaracuy.

En base a lo anterior la Sala de Casación Penal concluyó que lo ajustado a derecho es declarar no ha lugar la solicitud de radicación propuesta por la defensa de Jóvito Alexander Rengifo Gafaro.






AMPARO CONSTITUCIONAL


La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece   un amplio enunciado de los derechos fundamentales, entre ellos  el derecho a la vida, la igualdad ante la ley, la igualdad en la protección de la ley, a la honra, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, de asociación, el derecho a la propiedad. El Artículo 49, establece el  Derecho al Debido Proceso y el derecho a la defensa, expresando que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, postulados  que  se perfeccionan con el establecimiento en el propio texto Constitucional de la institución del Amparo  como un derecho constitucional, instituyendo que toda  persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

Podríamos decir que se trata de una acción de carácter extraordinario, cuya procedencia se limita a la violación o amenaza de violación del solicitante, de manera inmediata, flagrante, de derechos constitucionales, derechos subjetivos de rango constitucional o previsto en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existen vías ordinarias, eficaces e idóneas.

 La acción de amparo sobrevenido, es una modalidad del Amparo Constitucional que encuentra su regulación y desarrollo, esencialmente en la doctrina y jurisprudencia patria, 22.004 - TSJ Regiones - Decisión en virtud a  que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no consagró dicha figura en una forma precisa, procediéndose entonces, a  la posibilidad de su ejercicio al amparo del artículo 6, numeral 5, eiusdem. Esta  norma  no define la figura del amparo sobrevenido, lo que ha ocasionado un extenso debate a nivel doctrinario respecto a su existencia, no obstante, la jurisprudencia ha reconocido que el legislador dejó abierta la posibilidad de hacer cesar temporalmente los efectos de un acto, que surja durante el desarrollo del proceso, cuando lesione o amenace de violación derechos o garantías constitucionales de alguna de las partes, con la finalidad de no dejar desamparo a ninguno de los sujetos que intervienen en la relación jurídica procesal. Así pues, la acción de amparo sobrevenido es una vía muy especial  para permitir que se sustancie en el mismo juicio una denuncia de lesión constitucional ocurrida durante su trayectoria, en forma tal que la decisión de la controversia primigenia y de la sobrevenida, cuenten con los mismos elementos de juicio que permitan un análisis de todos los supuestos facticos ocurridos en el proceso  comunes, por lo que tal figura tiene carácter netamente cautelar siendo su objetivo evitar, mientras se decide el fondo del asunto, la materialización o continuidad de los efectos lesivos de un acto, surgido en el transcurso del proceso principal, por lo que la misma necesariamente debe interponerse dentro de dicho proceso y dejará de existir una vez que éste finalice. La Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, se pronuncio en relación al Amparo sobrevenido de la siguiente forma "...El amparo sobrevenido surge en el curso de un juicio pendiente y pierde su finalidad una vez que este ha culminado. el amparo sobrevenido surge en el curso de un juicio pendiente, cuando con posterioridad al inicio del mismo surgen actos, que violan, o amenazan violar derechos y garantías fundamentales de las partes, y que por lo tanto la aludida acción debe cumplir con los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo sobrevenido es una vía muy especial creada por el legislador para permitir que se ventile en el mismo juicio una denuncia de lesión constitucional acaecida durante su curso, y que busca evitar la materialización o continuidad de los efectos lesivos de un acto, surgido en el transcurso del proceso principal, por lo que la misma necesariamente debe interponerse dentro de dicho proceso y pierde su finalidad una vez que este ha culminado.

Igualmente  la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en lo referente a la acción de amparo sobrevenido, la Sala comparte que el denominado “amparo sobrevenido” sólo procede contra actuaciones judiciales que no impliquen la finalización del juicio y que sean realizadas dentro de un procedimiento judicial en curso. Ahora bien, en lo que respecta al juez competente para conocer las acciones de amparo sobrevenido, en sentencia del 20 de enero de 2000 (caso: Emery Mata Millán) esta Sala dejó sentado su criterio al respecto e:
“...el llamado amparo sobrevenido que se intente ante el mismo juez que dicte un fallo o un acto procesal, considera esta Sala que es inconveniente, porque no hay razón alguna para que el juez que dictó un fallo, donde ha debido ser cuidadoso en la aplicación de la Constitución, revoque su decisión, y en consecuencia trate de reparar un error, creando la mayor inseguridad jurídica y rompiendo así el principio, garante de tal seguridad jurídica, que establece que dictada una sentencia sujeta a apelación, ella no puede ser reformada o revocada por el Juez que la dictó, excepto para hacer las aclaraciones dentro del plazo legal y a petición de parte. Tal principio recogido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil está ligado a la seguridad jurídica que debe imperar en un estado de derecho, donde es de suponer que las sentencias emanan de jueces idóneos en el manejo de la Constitución, y que por tanto no puedan estar modificándolas bajo la petición de que subsane sus errores. Las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció u ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional, en estos casos, los que apliquen los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Cuando las violaciones a derechos y garantías constitucionales surgen en el curso de un proceso debido a actuaciones de las partes, de terceros, de auxiliares de justicia o de funcionarios judiciales diferentes a los jueces, el amparo podrá interponerse ante el juez que esté conociendo la causa, quien lo sustanciará y decidirá en cuaderno separado.
Con esta posibilidad, se hace evidente la necesidad de mantener esta importante  manifestación del amparo constitucional debido a la ventaja de ser dictada dentro del mismo proceso en el cual se produce la lesión o amenaza de lesión de derechos constitucionales, manteniéndose así el principio de la unidad del proceso, al no tener que abrirse causas procesales distintas –con los retardos naturales que se producirían- para verificar si efectivamente se ha producido la violación denunciada. Igualmente, se lograría la inmediación del juez con la causa que se le somete a conocimiento, la cual no sólo incidiría positivamente en la decisión del amparo interpuesto, sino que también pudiera aportar elementos de juicio necesarios para tomar medidas, bien sean cautelares o definitivas, en la causa principal y en el propio amparo.”


AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA UNA DECISIÓN JUDICIAL.


El  amparo contra sentencia está previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

“…Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva 

La citada  norma  contiene la consagración legal del amparo contra decisión judicial, que puede ser ejercido por los justiciables contra toda decisión, resolución, sentencia o acto, que dicte cualquier Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, cuando actuando, lesione algún derecho o garantía Constitucional.

En cuanto al conocimiento de esta modalidad de Amparo se establece claramente en las consideraciones antes citadas, que el Tribunal competente para conocer de la acción será el Tribunal Superior, al que emitió el pronunciamiento, es decir, el de superior en jerarquía al que dictó la decisión que  lesiona o amenaza con lesionar derechos o garantías constitucionales, a diferencia de la figura del amparo sobrevenido, el cual implica la violación de derechos y garantías constitucionales surgidas en el curso de un proceso, en virtud de alguna actuación de las partes, de terceros, auxiliares de justicia o de funcionarios judiciales diferentes a los jueces, caso éste en el cual, el amparo deberá ser interpuesto ante el juez que esté conociendo de la causa primigenia .

El artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo, sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece como requisito para la procedencia de la acción de amparo contra decisiones judiciales que el fallo que lesione el derecho constitucional haya sido dictado por un Tribunal de la República “actuando fuera de su competencia”. Esta última expresión es de vital  importancia para accionar contra una decisión judicial en el sentido de que la competencia  señalada no se refiere a la competencia procesal ordinaria, es decir, a la competencia por la materia, cuantía o territorio, no, se involucra  el supuesto de abuso de poder y extra limitación de las atribuciones, la Sala Constitucional ha expresado  que ningún Juez actúa dentro de su competencia cuando viola un derecho o garantía constitucional   (Ver sentencia Nº 436 del 23-05-2000).

En sentencia N°. 80 fechada el 9 de marzo del 2.000 y con ponencia del doctor José Delgado Ocando, se estableció que si bien se menciona en la norma el amparo contra una resolución, sentencia o acto del tribunal, debe entenderse comprendida además en la misma disposición, la posibilidad de accionar en amparo contra un tribunal por su falta de pronunciamiento; situaciones que constituyen una omisión que podría también ser susceptible de conformar un caso de violación de derechos de rango constitucional.




FRANZ  KAFKA






Una de mis amigas en la Red Social, me recordó que en mis escritos de hace un tiempo atrás, utilizaba siempre algún pensamiento de Kafka, y así fue, quizás como un barrunto, una premonición de lo que sería el proceso en un futuro, el cual llegó ahora, solo basta leer las primeras páginas de la obra "EL PROCESO" para constatar las similitudes, entre la trama contenida en ese libro y un juicio actual. Ahora se juzga a algunas personas con un sistema garantista consagrado en la Carta Magna y a otras, cercenándole esas mismas garantías, lo que me hizo escribir mi primera frase en esta Red, cuando afirmé que todos somos iguales ante la Ley, pero no ante los que la aplican. Una misma situación factica genera dos decisiones distintas, lo que hace que el ejercicio profesional se torne complejo. Jueces que tienen un criterio, que como profesionales en ejercicio recomendaron Jurisprudencias para casos donde tenían interés y cuando les corresponde ejercer la función jurisdiccional se apartan de ese criterio, se apartan de sus enseñanzas, deciden contrario a sus pretéritas recomendaciones, en fin se apartan de la JUSTICIA.


 Kafka, fue el escritor de lo ilógico, insensato, contradictorio y absurdo. Se graduó de Abogado en la universidad de Praga, doctorándose en 1906, no obstante, no ejerció plenamente la profesión, ya que en esas contradicciones de vida, pensamiento y obra, un año después, comenzó a trabajar en una agencia de seguros, hasta que se decidió a incursionar en la literatura y filosofía y pese a la hostilidad manifiesta de su padre hacia su vocación literaria y de su relación traumática y difícil con las mujeres, Franz Kafka, se dedicó intensamente a la literatura. Los temores de Kafka, lejos de alejarle de la realidad, le permitieron despertar en él una sensibilidad especial que plasmó en todos sus textos. En especial en la obra considerada mas universal “METAMORFOSIS”, una obra en donde Kafka, en forma de metáfora, expresa sus sentimientos ante el régimen autoritario de su papá al que está constantemente sometido. Una original biografía que también se ocupa de criticar la forma de gobierno de aquella época. La obra de Franz Kafka, expresa las ansiedades y la alienación del hombre del siglo XX. La desesperación que penetra, invade en su obra a Kafka, hace pensar a los lectores del escritor no solo en el ansia del protagonista por defenderse, sino por anteponer la racionalidad y la coherencia a un mundo absurdo, en el que un hombre como él puede ser detenido y hasta podría ser que ejecutado, sin que en ningún momento se conozcan los detalles por los cuales está a punto de arruinarse su existencia, así ha sucedido actualmente en muchos casos. El Proceso, la gran obra de Franz Kafka, narra la historia de Josef K, un empleado de un banco que un día es detenido y procesado sin que el sepa cuál es el motivo de su detención, desconoce los cargos que se le imputan, el delito del cual se le  acusa y el tribunal que ha de conocer su caso. La trama se desarrolla en el más absoluto sumario. Trata de hallar respuestas y demostrar su inocencia envuelto en una red procedimientos complejos y de desinformación. Una amiga le recomienda a un abogado, más preocupado por el pago de sus estipendios, que por el triunfo de su caso. Josef K, intenta informarse acerca del estado de su proceso y se topa con reglamentos y leyes incomprensibles. Indaga sin encontrar nunca al juez encargado de instruir su proceso. Cuando lo encuentra éste infundadamente, sin saber de qué se trataba el caso en cuestión, lo condena. Posteriormente, la sentencia se cumple sin que el acusado - ni el lector - se enteren jamás por qué se lo condena. En esa Obra se observa una constante sensación de irrealidad resaltada por los diálogos absurdos y por elementos que parecen extraídos de un sueño, se narra una serie de pórticos y pasillos en los que Josef K, deambula sin que nadie le explique su juzgamiento , puertas que se abren y llevan a oficinas de la justicia en lugares inverosímiles, empleados durmiendo en los pasillos, secretarios que no saben, ni siquiera, el tribunal en el cual trabajan. Se le somete a una imposibilidad de comunicarse, a una injustificada soledad. Estamos ante una  obra que describe la soledad más pura y el escepticismo de un hombre inocente que hasta llego a creer en su culpabilidad. El clima alucinado y de pesadilla que domina la novela parece un calco a muchas situaciones del foro actual. Cualquiera de nosotros podríamos ser Josef K, víctimas de un sistema opresor, quizá más sutil pero con las mismas trampas, más renovado pero con diferentes vicios y faltas, Liliana Dixit. El final no lo describo, para instar la lectura de este maravilloso libro.
Yo en lo particular en el ejercicio de mi profesión he tenido varios juicios kafkianos, tanto que en uno de ellos acuñé la frase “ Venezuela empieza donde termina la lógica”. Una vez un juicio famoso por sus integrantes, quienes estaban indiciados por tráfico de drogas, a uno de ellos se le inculpó por la tenencia de 4.5 gramos de cocaína, la cual encontraron los funcionarios policiales después de haber esperado durante 8 horas la presencia de los funcionarios adscritos al Ministerio Público y del cerrajero que debía tumbar la puerta de la habitación. Una vez que ingresaron a la habitación uno de los funcionarios corrió raudamente a la mesa de noche y exclamó “Bingo encontré 4.5 gramos drogas”; y esa persona duró meses preso mientras se constaba su inocencia, solo en un mundo kafkiano puede una persona-objeto de un allanamiento- tener durante un lapso tan prolongado un envoltorio que lo incriminaba, pudiendo haberlo botado por el lavamanos, la poceta o en fin lanzarlo por la ventana o por último, consumirlo si fuese el caso; y esa persona era un ingeniero que trabajó en la NASA, con un coeficiente intelectual de 138, lo que indicaba lo absurdo de que esa persona a la que incriminaron, si en efecto, hubiese tenido una prueba fácilmente destruible, nolo hubiera hecho,  pero que por su presencia lo podían condenar a 15 años de prisión y sobre todo que el funcionario policial con una precisión y exactitud matemática al momento del “hallazgo” señaló “encontré 4.5 gramos”.
Observemos otro caso Kafkiano: Es conocido por los que laboramos en el Foro que para dictar una medida privativa de libertad se requiere el cumplimiento de las formalidades del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el  peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Pues bien, en la actualidad defendemos un caso en el cual la imputada se presentó durante casi un año al órgano policial investigador, tantas veces como los funcionarios policiales lo requirieron, sin asistencia jurídica, concurrió ante el Ministerio Público, solicitando la realización de diligencias, no como imputada, sino como víctima del delito  y en vez de evacuarse esas diligencias, se le dicta una medida privativa de libertad, situación que al ser conocida por ella, inmediatamente, se presenta ante los Tribunales, se “pone a derecho” y el Tribunal acuerda su encarcelación, por que se presume que se a fugar. Por Dios!! Ella misma  estaba concurriendo al Tribunal asistida por dos abogados a los fines de solventar cualquier situación irregular. Como se puede pensar que se va a fugar.  Son  o no, situaciones Kafkianas.

IMPUTACION


Imputación, es un término que se utiliza para atribuir la responsabilidad de un hecho jurídicamente reprochable a una persona. El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 124, instituye una definición de imputado que alcanza “a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código”. En esencia la imputación es el acto que implica la acusación formal a una persona de un delito concreto. 

La Sala de Casación Penal ha expuesto:

“… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

Y la Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:

“…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. 
(Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero).

En efecto, si bien el Código Adjetivo Penal considera que la imputación es un acto formal, también lo es, que cuando en una investigación penal, existan hechos concretos que importe señalar, aludir, indicar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, colaborador o incitador de un delito es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un debido proceso. Y es a partir de ese momento que adquiere la cualidad de imputado, lo que le permite gozar del libre acceso a las actuaciones contentivas de los elementos de convicción que obran en su contra y la representación del Ministerio Público está obligada-como dije- a instruirle detalladamente el hecho que se le imputa con todas las circunstancias de tiempo, modo  y lugar, así como la calificación jurídica que el Ministerio Público da a los hechos investigados.
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido lo siguiente:

• Sentencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28/06/2007, exp. No. 2007-00013, (caso: Luís Alberto Pontón Medrado y otros).
“…Si bien, la Sala de Casación Penal ha establecido en reiterada jurisprudencia que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un acto de imputación formal, por cuanto no es una oportunidad procesal para debatir sobre argumentos propios de la investigación sino para examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva o la imposición de medidas cautelares que garanticen las resultas del proceso, en el presente caso, se advierte que la detención de los hoy acusados fue flagrante. 
De la aprehensión flagrante surge la necesidad de la inmediata conducción del aprehendido ante el Juez de Control, pues de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 249 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde en esta oportunidad la convalidación de aquellas medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del proceso penal.

Ante la anterior situación y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso que se disponga la continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la acusación fiscal, pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden, la Sala observa que el Fiscal del Ministerio Público, presentó formal acusación contra los ciudadanos Luis Alberto Pontón Medrano, César Liccioni Ugarte y José Ángel Guevara Bellizia, por los delitos de Secuestro y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin cumplir previamente con el acto de imputación formal, al que está obligado de acuerdo con los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, la Sala de Casación Penal, en reiteradas decisiones, ha expresado lo siguiente: 

“…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por el defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en caso de rendir declaración hacerlo sin juramento, al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de modo, tiempo y lugar, la adecuación del tipo penal, los elementos que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente…”. (Sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006).

Por otra parte, la doctrina especializada ha establecido que: “…la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (SCHONBOHM, HORST y LOSING NORBERT. Sistema Acusatorio. Proceso Penal en América Latina y Alemania).
En efecto, lo que persigue el acto formal de imputación es preservar el derecho a la defensa, a través de la práctica de todas las actuaciones y diligencias necesarias que permitan crear una certera convicción de los hechos y del derecho aplicable. 

En tal sentido, el Fiscal del Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso debe procurar con los medios necesarios que la defensa y el imputado obtengan claramente  los hechos, del derecho y de las pruebas que como resultado de la investigación lo inculpen o lo exculpen de la responsabilidad penal. 

La Doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, ha expuesto desde viaja data  “…La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta…”.

• Sentencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18/12/2006, exp. No. 2006-000370, (caso: Pedro Maggino Belicchi).
“…Como se indicó anteriormente, se violaron disposiciones constitucionales y legales, con respecto a los ciudadanos Pedro José Maggino Belicchi e Ismael Barrios Conde, porque el acto de imputación formal al cual estaba obligado el Ministerio Público en el momento de atribuirle a los mencionados ciudadanos el supuesto delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no se llevó a cabo....”
Omissis. en este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
En el presente caso, se observa que si bien es cierto que los ciudadanos Pedro José Maggino Belicchi e Ismael Barrios Conde fueron aprehendidos y, puestos a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización del referido acto, no constituye un acto de imputación formal, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva y no la imposición de las actuaciones y elementos que conforman la investigación.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
La Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:
“…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”.
(Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero).

• Sentencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18/12/2006, exp. No. 2006-000487, (caso: Antonio Briceño Sánchez y otros).
“…El 30 de julio de 2006 tuvo lugar la audiencia de presentación de los imputados, donde se señala lo siguiente:
“…En el día de hoy, treinta (30) de julio del año 2006 (…) oportunidad para que tenga lugar el acto de AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE LOS IMPUTADOS: ANTONIO BRICEÑO SÁNCHEZ, HUGO ROSAS ARSENIO y ROGER QUINTANA LEÓN (…) de seguida la ciudadana Juez, da apertura al acto, el Tribunal le informa en este acto a los imputados que el Ministerio Público le va a señalar los hechos por los cuales solicitó una orden de aprehensión, el Ministerio Público va a imponer de los delitos, solicitar el procedimiento a seguir, la medida de coerción personal a imponer (…) ‘Esta representante Fiscal (…) hace formal presentación de los ciudadanos: ANTONIO BRICEÑO SANCHEZ (…) HUGO ARSENIO ROSAS (…) y ROGER QUINTANA LEOAN (sic) (…) precalifico la conducta del imputado: ANTONIO BRICEÑO SANCHEZ en el tipo penal: MALVERSACIÓN GENÉRICA, MALVERSACIÓN POR APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE, MALVERSACIÓN EN MATERIA DE LICITACIÓN Y MALVERSACIÓN EN CRÉDITO PÚBLICO (…) en cuanto a la conducta de ROGER QUINTANA LEÓN, la precalifico en el tipo penal de: MALVERSACIÓN EN MATERIA DE LICITACIÓN, MALVERSACIÓN EN CRÉDITO PÚBLICO (sic) (…) y al ciudadano HUGO ARSENIO ROSAS, precalifico su conducta en el tipo penal de MALVERSACIÓN POR APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE Y TRÁFICO DE INFLUENCIA…”. (Resaltado de la Sala)
 El 1° de agosto de 2006, el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordáz dictó el pronunciamiento siguiente:
“… En el día de hoy (…) se constituye en la Sala de Audiencias (…) para dar inicio a la Audiencia Especial, a los fines de emitir el pronunciamiento sobre las solicitudes del Ministerio Público y defensa de los imputados, en virtud de haberse acogido el tribunal al lapso establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…) PUNTO ÚNICO: (…) se evidencia que el ciudadano Ex alcalde Antonio Briceño se encuentra incurso en la comisión de los delitos que encuadran dentro del tipo penal de los delitos de: MALVERSACIÓN GENÉRICA, MALVERSACIÓN POR APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE y MALVERSACIÓN EN MATERIA DE LICITACIÓN (…) En relación al imputado HUGO ARSENIO ROSAS (…) se evidencia que su conducta se encuentra subsumida en los tipos penales (…) MALVERSACIÓN GENÉRICA y MALVERSACIÓN POR APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE (…) en relación al ciudadano ROGER QUINTANA LEON (…) considera este Tribunal que de los elementos que acompaña la Vindicta Pública, a lo autos, no existen elementos de convicción que indiquen, que el referido ciudadano haya participado como autor o partícipe en los delitos imputados para subsumir la conducta del mismo dentro de los ilícitos penales precalificados y de acuerdo a las funciones del cargo que ejercía (…) no le correspondía el manejo de dinero o contratación de obras en la Alcaldía del Municipio Carona, (sic) en consecuencia (…) este Tribunal considera que el mismo no se encuentra incurso en los ilícitos penales…”. (…)

En el presente caso, la defensa del ciudadano Antonio Briceño Sánchez, alegó la violación de los derechos fundamentales, debido a la interposición, por parte de los representantes del Ministerio Público, de la acusación en contra del referido ciudadano, sin haberle realizado, previamente, el acto de imputación.
La Sala constató, que el Ministerio Público no realizó el acto de imputación formal al ciudadano Antonio Briceño Sánchez, por los delitos de concierto ilícito con contratistas, tráfico de influencias y abuso de funciones y al ciudadano Hugo Arsenio Rosas por los delitos de malversación por aplicación pública diferente, tráfico de influencias y abuso de funciones.
La Sala de Casación Penal, en referencia al acto de imputación ha señalado que: “… el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…”. (Sentencia Nº 226 del 23 de mayo de 2006, Ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte). 
Asimismo, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, al referirse a la importancia de tal acto de imputación, ha establecido:
“… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala). 
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).


Esta institución proviene del derecho a la defensa, postulado Constitucional establecido en el articulo 49, por cuanto comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento, así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, el tipo penal que se le atribuye con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación como a ser oído, todo en armonía con lo previsto en el citado articulo 49 Constitucional, numerales 1 y 2.

En efecto, el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza:
"El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso"

"Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa."

TRANSCRIBO DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA QUE REPONE LA CAUSA POR FALTA DE IMPUTACIÓN.



     Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte

 El 23 de mayo de 2007, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados, Carlos Andrés Pérez Pérez y José Antonio Ferrigno Eruán, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.289 y 109.269, respectivamente, actuando como defensores del ciudadano Elías Verde Peña, venezolano, con cédula de identidad Nº 12.358.475, actualmente sometido a una medida de privación judicial preventiva de libertad con motivo de la causa Nº WPOJ-J-2006-000034, que cursa ante el Tribunal Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se designó ponente al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 3 de julio de 2007, la Sala admitió la solicitud de avocamiento y acordó: “…con la urgencia del caso, el Tribunal Cuarto en Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa y ordena paralizar el proceso de acuerdo el aparte 12 del artículo 18 eiusdem…”.

DE LOS HECHOS

El Ministerio Público presentó formal acusación contra el ciudadano Elías Verde Peña y en dicho acto conclusivo, acreditó los hechos siguientes:

“…El 24/MAY/2006 (sic), la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena ordenó el inicio de la presente investigación penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 283 y 300 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 34 ordinal 7º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en virtud de haber tenido conocimiento de la presunta comisión de delitos perseguibles de oficio, consagrados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya acción penal es imprescriptible de acuerdo a lo establecido en el primer aparte del artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)
…omissis…
En virtud de que el Estado Venezolano, tuvo conocimiento del referido hecho, se inició la correspondiente investigación penal, y en consecuencia se comisionó al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional para que practiquen (sic) las diligencias de investigación que ordenara el Fiscal del Ministerio Público, tendentes a esclarecer los hechos relacionados con la presunta comisión de un delito de lesa humanidad y leso derecho, como lo es el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 26/MAY/06 (sic), se recibió comunicación Nº CO-CA-DA-06-2093, procedente del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, mediante la cual remite oficio 221/PB/SCTIP-06 de la misma data mediante la cual remite anexo oficio (…) de la misma data en donde remiten en copias debidamente certificadas la declaración del ciudadano venezolano JOSÉ MARTINEZ RAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.609.450, quien fuera detenido en el aeropuerto de ROSSY (FRANCIA), en fecha 21 de marzo del año en curso, por agentes policiales Franceses `por su participación en una operación de tráfico de drogas, en donde expone entre otras cosas que el lugar donde el grupo ingirió los dediles fue la casa del ciudadano ELÍAS VERDE PEÑA, el mismo sitio en donde MARTÍNEZ RAZZ JOSÉ GUSTAVO ingirió dediles en sus dos viajes anteriores, la cual está ubicada en el sector de Caraballeda en el Estado Vargas, cuyo nombre (…) tiene una piscina y está cerca de un Campo de Golf. Este mismo ciudadano ELÍAS VERDE PEÑA fue la persona que les entregó lo pasajes aéreos a los aprehendidos en Francia.
En fecha 26/MAY/06, (sic) se recibió acta policial suscrita por el Capitán (GN) ERNESTO JOSÉ VEGA VEGA, Jefe del Departamento de Análisis del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, quién dejó constancia de lo siguiente: ‘…me dirigí al centro de información ubicado en este Comando y procedí a consultar el Sistema de Identificación Nacional, resultando en siguiente (sic) ciudadano ELÍAS VERDE PEÑA (…) nacido en fecha (…), también pude conocer que el ciudadano ELÍAS VERDE PEÑA, es propietario de un auto lavado ubicado en la av. La Paz (…)

En fecha 26/MAY/06 (sic), esta Representación Fiscal libró carta rogatoria a la República Francesa en donde se esta requiriendo conforme a las previsiones del artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) (Convención de Viena), diversas diligencias de investigación que son de fundamental importancia para lograr determinar los miembros de esta organización criminal dedicada al tráfico nacional e internacional de drogas  que utiliza a seres humanos para el transporte intraorgánico de las drogas.

En fecha 29/MAY/06, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, acordó orden de aprehensión en contra del ciudadano ELÍAS VERDE PEÑA (…) por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la solicitud planteada por el Ministerio Público en esta misma fecha; por cuanto del curso de la investigación realizada se recabaron los elementos de convicción suficientes que señalan al ciudadano ELÍAS VERDE PEÑA como la persona que dirige esta operación de Tráfico de Drogas, adminiculado con la declaración del ciudadano aprehendido en la República Francesa JOSÉ GUSTAVO MARTINEZ RAZZ, (…) que señala que fue en la residencia de ese ciudadano (Elías Verde Peña) ubicada en el sector de Caraballeda en el Estado Vargas (…) y que es el mismo sitio donde JOSÉ  GUSTAVO MARTINEZ RAZZ, ingirió dediles en sus dos viajes anteriores y además de ello, el ciudadano ELÍAS VERDE PEÑA fue la persona que les entregó los pasajes aéreos a los aprehendidos en Francia.

No obstante lo anterior, se corroboró a través de sistema de información del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional la existencia e identidad de este ciudadano ELÍAS VERDE PEÑA y se pudo constatar que el mismo sí existe y se corresponde con la dirección que aportó de manera voluntaria el ciudadano detenido en Francia que fungía como guía de las ‘mulas’ JOSÉ GUSTAVO MARTINEZ RAZZ ubicada en el sector Caraballeda en el Estado Vargas (…)

En fecha 31/MAY/06, el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional realizó procedimiento de allanamiento en la Quinta MALENA, propiedad del ciudadano ELÍAS VERDE PEÑA, ubicada en (…) Parroquia Caraballeda del Estado Vargas, la cual era utilizada por esta organización criminal liderizada por el supra mencionado ciudadano para suministrarle a la mulas en compañía de los ciudadanos DANIEL JOSÉ YLLARAMENDI  RODRÍGUEZ(…) y ASTRID SÁNCHEZ CASTRO (…) los dediles contentivos de cocaína que iban a ingerir todos los ciudadanos aprehendidos en el Aeropuerto  de ROSSY (FRANCIA), en fecha 21 de marzo del año en curso, por agentes policiales Franceses, para transportar la referida droga vía intraorganica hacía Holanda; logrando  recabarse evidencias de interés criminalísticos para la presente investigación, entre los cuales destacan documentos, fotografías, prendas de vestir entre otros que pertenecen a los ciudadanos detenidos en Francia que pretendían trasportar droga desde Venezuela hacía Holanda.

En esa misma fecha, el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional realizó procedimiento de allanamiento en el AUTO SERVICIOS PREMIUM 2050, C.A., (…) en el cual se colectaron evidencias de interés criminalisticos para la presente investigación, el cual demuestra que el mismo era utilizado por esta organización criminal liderizada por el supra mencionado ciudadano ELÍAS VERDE ‘alias EL ENANO’, quien le suministraba a las ‘mulas’ en compañía de los ciudadanos DANIEL JOSÉ YLLARAMENDI RODRIGUEZ ‘alias el CIEGO’ (…) los dediles contentivos de cocaína que iban a ingerir todos los ciudadanos aprehendidos en el Aeropuerto de ROSY (FRANCIA), fecha 21 de marzo del año en curso, por agentes policiales Franceses, para transportar la referida Droga Intraorgánica hacía Holanda, logrando recabarse evidencias de interés criminalistico para la presente investigación, entre los cuales destacan documentos, fotografías, prendas de vestir entre otros que le pertenecen a los ciudadanos detenidos en Francia que pretendían transportar la droga desde Venezuela hacia Holanda.

En fecha 08/JUN/06, se recibió procedente del Tribunal de Gran Instancia de París, a cargo de la Juez de Instrucción Corinne GOETZMANN, copia certificada del expediente (…) de acuerdo a la solicitud de Comisión Rogatoria Internacional Activa, formulada por este Despacho Fiscal de la causa seguida en la República Francesa en contra de los ciudadanos (…) por la comisión del delito de Importación de Estupefacientes en banda organizada, Transporte y Detención de Estupefacientes, Importación en Contrabando de mercancías prohibidas en banda organizada…”.

                        FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD

En el escrito interpuesto por la defensa del ciudadano Elías Verde Peña,  se planteó lo siguiente:

a).  La violación de los artículos 44, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto no se realizó la imputación formal del hecho punible y al respecto indicó:

 “…No consta en ningún auto del expediente o en cualquier folio el acto de imputación formal que nos establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal y donde la Sala Constitucional lo ha mantenido, donde (sic) no es otra cosa que el instructivo de cargos, que es el acto procesal mediante el cual se le informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones aplicables al caso (…)
…omissis…
 (…) En el presente caso que se le sigue a nuestro defendido, son innegables las violaciones de orden constitucional y legal, ya que en principio no fueron imputados y posteriormente se incorporaron pruebas ilegales al proceso y no de acuerdo como dice el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye sin lugar a duda una subversión del orden procesal (…)
 …omissis…
  (…) Ciudadanos Magistrados la reiterada jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional han mantenido el criterio vinculante de las formalidades del acto de imputación formal de un sistema procesal penal garantista y no inquisitivo, no debería  existir la omisión de este acto ya que estaríamos en franca violación a las garantías constitucionales (…)   
   …omissis…
               
  (…) nuestro defendido se encuentra detenido desde el día 07 de agosto del 2006, basándose en ésta ilegalidad en francas violaciones a sus garantías constitucionales, al interponerse el acto conclusivo de la acusación no constatando el acta de imputación formal porque nunca se realizó, lo cual por más diligencias que se le solicitó al ciudadano Fiscal 27º del Ministerio Público con Competencia Nacional hizo omisión sin ningún pronunciamiento de lo requerido (…)
 …omissis…
 (…) en el análisis exhaustivo de la presente causa se demuestra que ni siquiera existe interés por el Ministerio Público, ya que durante diez (10) meses se encuentra detenido nuestro representado al extremo que los diferimientos efectuados son imputables al ciudadano Fiscal 27º del Ministerio Público con competencia plena…”.

b). La infracción de los artículos 26 y 49 (numeral 4) constitucional y el artículo 59 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la competencia del tribunal para conocer de la causa, y en este sentido la defensa alegó lo sucesivo:

“…En el caso que nos ocupa, los hechos que dieron origen a la apertura de la averiguación penal por el Ministerio Público, en fecha 25 de mayo por un recorte periodístico, y el auto de la (sic) apertura de la investigación del Ministerio Público el día 26 de mayo del presente año, donde se señala la detención de un grupo de 21 ciudadanos venezolanos, en el aeropuerto de ROSI (sic) de París con destino a Holanda, los cuales pretendían transportar vía intraórganica dediles contentivos de cocaína, es decir, fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en el país de Francia.
 …omissis…
 (…) de acuerdo con los tratados y convenios suscritos por los Estados Partes, así como deben regirse por el derecho interno de cada país, lo que nos apunta la norma en comento, que si bien el ciudadano Elías Verde jamás fue notificado de alguna investigación, ya que todo se ha materializado mediaticamente con la prensa nacional, la residencia de nuestro defendido está en el Área Metropolitana de Caracas del Distrito Capital, la misma que fue allanada ilegalmente por supuestos funcionarios de la Guardia Nacional adscritos a la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), donde entregaron a quines (sic) estaban en ese momento presentes, fotocopia de orden de allanamiento emanada por un Tribunal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, específicamente el Juzgado 12º en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas la cual autorizaba el allanamiento a un establecimiento comercial ubicado en la avenida Páez de la Urbanización El Paraíso (…) y no como se pretendió en relación a un inmueble ubicado en Vargas donde igualmente se procedió a un allanamiento, se debe hacer notar, dicho inmueble no es residencia del ciudadano Elías Verde (…) hacemos notar que si el hecho objeto de investigación fue presumiblemente cometido fuera de la República y el proceso debe o puede seguirse en Venezuela, será competente territorialmente a falta de tribunal que expresamente esté designado por ley especial el lugar que fue última residencia del imputado, tal como lo establece el artículo 59 el COPP (sic)y si bien, se esta llevando la presente causa en base a los convenios y tratados suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, la competencia territorial es materia de orden público y en consecuencia debía declarase de oficio…”.

c). El quebrantamiento de los artículos 12, 125 (numeral 5) en concordancia con el primer aparte del artículo 64 y de los artículos 282 y 305 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a juicio de los solicitantes, la acción promovida por el Ministerio Público incumplió con los requisitos esenciales para justificar el encauzamiento de su defendido. En este sentido, la defensa expuso los argumentos siguientes:
 “…como se puede evidenciar de la lectura de la causa, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, solicitó oportunamente le fuera concedida prórroga de 15 días para poder así finalizar la investigación penal que adelantó en contra de mi defendido, haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 250, 4º aparte (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, vista que la finalidad del proceso es LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, material en este presunto drama intelectual, tal como esta señalado en la ley adjetiva penal (…) En consecuencia (…) al negarnos en su oportunidad el acceso a las actas procesales de la investigación se le vulneraron el derecho a la defensa del ciudadano Elías Verde, aunado que no entendemos qué es inoportuna y extemporánea, para el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, ya que si estábamos en el lapso legal, en este caso limita el accionar de la defensa para contrarrestar los fundamentos de cargo contra nuestro defendido, violando el derecho a la defensa así como la presunción de inocencia (…) En fecha 12 de septiembre de 2006, se le solicita cinco (5) proposiciones de diligencias (…) Niega estas proposiciones sin motivarlas, y sin explicar el razonamiento sin motivación del por qué no son pertinentes cuando el ciudadano Fiscal 27º del Ministerio Público promueve en su escrito acusatorio los medios de pruebas que guardan relación con estas proposiciones y lo más insólito que no  los analiza en sus elementos de convicción sin demostrar que pretende probar, si bien, corresponde al juez de control demostrar esta viabilidad, aquí se demuestra la violación a la garantía de igualdad, contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a esto acuerda y ordena que se practiquen las diligencias solicitadas en los ítems Uno, Dos y Tres, y no consta ningún acto procesal en el expediente, violentando garantías Constitucionales…”. 
 d) La violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque a juicio de los solicitantes el representante fiscal no respetó el derecho a la defensa, al pretender incorporar pruebas ilegales al proceso seguido a su defendido. En relación a ello se señaló:
 “…el ciudadano Fiscal 27 (sic)  pretende incorporar por pruebas documentales la lectura del testimonio rendido por el ciudadano Gustavo Martínez Razz detenido en Francia como el guía de las personas aprehendidas con cocaína dentro del supuesto organismo, alegando el resultado de la comisión rogatoria efectuada en fecha 26 de mayo de 2006, y la comunicación (…) suscrita por el Comandante PASCAL BENITES (…) se quiere incorporar testimonios de los funcionarios de la Sub-Delegación del Oeste del C.I.C.P.C, sobre entrevistas efectuadas a un recluso que no firmó ninguna acta como persona interviniente y querer sustituir un testimonio que es de carácter personal por un acta escrita violando nuestra norma adjetiva penal.
 …omissis…
 El Ministerio Público quiso por vía rogatoria incorporar al proceso un testimonio según, el artículo 339, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal como documentales (…) en cumplimiento de lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia (…) solicitamos que los testimonios rendidos por la comisión rogatoria no sean admitidas como pruebas documentales, ya que son violatorias del principio de Inmediación y Contradicción…”.
       COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

          De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 y los apartes noveno, décimo y duodécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como lo expuesto en la sentencia Nº 806, dictada el 24 de abril de 2002 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la Sala de Casación Penal conocer del avocamiento propuesto.

                      INCIDENCIAS PROCESALES
 La Sala observa que durante el proceso incoado en contra del solicitante, ocurrieron, entre otras, las incidencias procesales siguientes:

            1. El 17 de mayo de 2006, el ciudadano detective Engelbert Bermúdez, adscrito a la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante acta, notificó, que observó y leyó en dos páginas de Internet de nombre Globovisión.com y El Universal.com, una reseña periodística donde se señala la detención de 22 ciudadanos venezolanos en el aeropuerto de París – Francia por presunto Tráfico de Cocaína, los cuales intentaban trasladarse a Holanda con preservativos ingeridos previamente con la citada Droga.

            En esa oportunidad, se puso en conocimiento del caso a la Dirección de Drogas de la Fiscalía General de la República, y se iniciaron las investigaciones del caso.

2. El 26 de mayo de 2006, el ciudadano Coronel (GN.) Vicente Di Gennaro Magallanes, segundo comandante del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional de Venezuela, mediante oficio Nº CO-CA-DA-06-2093, dirigido al ciudadano Fiscal 27º del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, remitió copias certificadas de la declaración del ciudadano venezolano JOSÉ MARTÍNEZ RAZ, detenido en el aeropuerto Rossy de Francia, donde señala al ciudadano Elías Verde Peña, como presunto jefe de la organización que se dedica al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Así mismo, solicita al representante del Ministerio Público, la tramitación de la  orden de captura contra el ciudadano Elías Verde Peña y Ordenes de Allanamiento para la casa “Milena” ubicada en el Estado Vargas y el local ‘Auto Lavado Premium 2050’, ubicado en la Urbanización El Paraíso- Caracas.

3. El 29 de mayo de 2006, el ciudadano Antonio Denis de Jesús, en su condición de Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con Competencia Plena a nivel Nacional, presentó ante el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, solicitud para la Orden de Aprehensión contra el ciudadano Elías Verde Peña.
 En esa misma fecha, el señalado Tribunal Primero en Funciones de Control, con base en el artículo 250 (numerales 1, 2 y 3) en concordancia con el parágrafo primero del artículo 251 ambos  del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la orden de aprehensión contra el referido ciudadano, por su presunta participación en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

4. El 7 de agosto de 2006, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

“…siendo las 11:00 horas de la mañana y prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales número G-967.441, instruido por este despacho por la comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio) (…) previo conocimiento de la superioridad, me trasladé (…) en compañía de los funcionarios (…) conjuntamente con nuestro confidente (…) hacia Vista Alegre, con la finalidad de ubicar al ciudadano mencionado en actas que anteceden como ELÍAS VERDE, quien residía en la dirección antes mencionada y que el mismo acostumbra a trasladarse en una camioneta (…) Luego de efectuar un recorrido (…) nuestro confidente nos señaló un inmueble de color amarillo (…) luego de una breve espera (…)  logramos avistar saliendo del inmueble antes mencionado, un vehículo (…) y a las afueras de la urbanización, procedimos a darle la voz de alto, procediendo el conductor de vehículo a emprender la fuga a bordo del mismo, por lo que se originó una persecución (…) interceptamos al vehículo en marcha (...) y saliendo del vehículo un ciudadano a quien le efectuamos una revisión corporal, ubicando en su bolsillo trasero del pantalón un certificado de origen (…) a nombre del ciudadano ELÍAS VERDE PEÑA (…) al requerirle la identificación al ciudadano, informó a la comisión que no poseía documentación pero que su identidad era la que aparece en el certificado de origen antes citado, motivo por el cual trasladamos hasta la sede la oficina al ciudadano (…) una vez en este despacho procedimos a informar a la superioridad, recibiendo innumerables llamadas telefónicas (…) y además por información de nuestro confidente, donde supuestamente el sujeto estaba siendo requerido (…)  por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas (…) y se efectuó llamado telefónico a la Fiscalía 27º a nivel nacional (…) procediendo el doctor a comisionarnos en las averiguaciones de este caso y de igual manera impusiéramos de sus derechos al ciudadano en cuestión y lo presentáramos el día de mañana en el Tribunal de Guardia en la Circunscripción Judicial del Estado Vargas…”.   
  
5. El 8 de agosto de 2006, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas llevó a cabo la audiencia que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En dicha oportunidad, el Ministerio Público realizó una exposición de los hechos y señaló las circunstancias  en que se materializó la aprehensión del ciudadano Elías Verde Peña,  acreditándole el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
 En dicha audiencia, luego de ser escuchadas las partes, el Juez Segundo en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial Penal, desestimó los argumentos expuestos por la defensa  y entre otras consideraciones, decretó la privación judicial preventiva de libertad del aprehendido y la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en los artículos  250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

6. El 30 de agosto de 2006, el ciudadano Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, mediante escrito, solicitó al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, la prórroga que establece el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En dicha audiencia, la defensa del ciudadano Elías Verde Peña, hizo oposición a la pretensión del Ministerio Público y alegó la incompetencia del Tribunal.

7. El 22 de septiembre de 2006, los ciudadanos abogados Antonio Denis de Jesús y Gustavo González en su condición de Fiscales Vigésimo Séptimo nacional y Sexto en materia de Drogas del Ministerio Público, respectivamente,  presentaron acusación contra el citado ciudadano.
 En el acto conclusivo, se atribuyó el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y se solicitó la confiscación de todos los bienes muebles e inmuebles del acusado, conforme a lo previsto en el artículo 63 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

8. Contra la acusación propuesta por el Ministerio Público, la defensa presentó formal oposición y alegó las excepciones contenidas en los numerales 3 y  4 literal e del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

9.  El 24 de abril de 2007, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, conforme el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal,  realizó la audiencia preliminar y en ella, admitió la acusación planteada por el Ministerio Público y las pruebas ofrecidas por las partes, acordando el pase a juicio oral.

10. El 15 de mayo de 2007, luego de la inhibición presentada por la Juez Yolexsi Urbina Martínez, titular del Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el Juzgado Sexto en Funciones del Funciones de Juicio del señalado Circuito Judicial Penal, conoció de la presente causa  y ordenó los trámites procedentes para la constitución del Tribunal Mixto.

11. El 24 de mayo de 2007, la defensa interpuso ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de avocamiento, y el 3 de julio del referido año, mediante decisión Nº 368 la Sala solicitó el expediente a fin de verificar los vicios alegados por los solicitantes.

                 FUNDAMENTO PARA DECIDIR.

Realizada la revisión del expediente, así como lo alegado por los solicitantes, se observaron graves irregularidades cometidas durante la fase preparatoria del proceso penal seguido al ciudadano Elías Verde Peña, las cuales quebrantaron sus derechos constitucionales y legales establecidos en los artículos 26 y 49 constitucional, 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal conclusión se lleva a cabo, con base en lo siguiente:

No consta en el expediente, el acto de imputación formal a que el Ministerio Público se encuentra obligado de acuerdo con los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el ciudadano Elías Verde Peña, fue conducido ante el Juez de Control y posteriormente se acusó sin conocer los motivos por los cuales había sido aprehendido y los fundamentos jurídicos que motivaron su detención.

            En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que:

“… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
   En este sentido, es oportuno mencionar que la  naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite  el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela  y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

De lo anteriormente expuesto, estima la Sala que el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público  persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo.

A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación.

Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado.

En este punto, es de resaltar que la condición de imputado no se adquiere sólo a través del acto de imputación formal, sino que puede ser otorgada a través de cualquier acto de procedimiento conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal, por lo que  es imprescindible acotar que no es censurable la aprehensión del investigado cuando se establezcan motivos de urgencia y necesidad durante la fase de investigación, siempre y cuando dicha aprehensión esté condicionada a la orden judicial en los procedimientos ordinarios.

Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura  dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado.
En relación a la forma como se adquiere la condición de Imputado, la autora Isabel Huertas Martín, en su obra literaria “Sujeto Pasivo del Proceso Penal como Objeto de la Prueba”, refiere que: “…el nacimiento de la condición de imputado viene marcado por (…) situaciones jurídicas de las que se derivan la imputación (…) todos los supuestos encierran una imputación implícita o explicita a la que el órgano judicial dota de verosimilitud y que ha de comunicar, por tanto, al sujeto afectado. Las situaciones referidas son las siguientes: (…) 4ª) Cualquier actuación procesal de la que derive la imputación de un delito contra persona o personas determinadas (…) resulta pues de esta doctrina, que el órgano instructor ha de ponderar, tomando en consideración. Los datos con los que ya cuenta (…) para poder conferir a la persona contra la que se dirige la cualidad de imputado; sin embargo, esa razonable ponderación no puede extenderse a la realización de nuevas investigaciones, sin que la persona afectada sea informada de las misma o bien que se proceda a su efectiva imputación, pues ello vulneraría su legitimo derecho de defensa, del mismo modo que el análisis de la suficiencia de la imputación no debe retrasar indebidamente la atribución de la condición de imputado al interesado (…) de lo expuesto se deduce que antes de la imputación, el sujeto contra quien se dirigen las actuaciones no puede ejercitar su derecho de defensa, por lo cual es necesario que el juicio de imputación, se efectúe tan pronto como sea posible (…) por tanto no debe retrasarse injustificada o maliciosamente aquella atribución…”. (subrayado de la Sala)

Como se indicó anteriormente, el ciudadano Elías Verde Peña, fue aprehendido y conducido ante el juez sin  previo tener conocimiento de la investigación que se seguía en su contra,  más grave aún fue acusado sin haberse impuesto formalmente de lo hechos y de las pruebas que lo vinculaban con el hecho delictivo, no tuvo oportunidad de ejercer su defensa antes, durante y después de su aprehensión, obligando a la Sala declarar con lugar el primer motivo expuesto en la solicitud de avocamiento por la defensa del ciudadano Elías Verde Peña.
Por consiguiente, de acuerdo con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho  a la defensa y la correcta administración de justicia, en relación al proceso seguido al ciudadano Elías Verde Peña, anula la acusación presentada por el ciudadano Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con Competencia Nacional y ordena la reposición del causa al estado en que el Ministerio Público cumpla con el acto formal de imputación e imponga al referido ciudadano de todas las actuaciones llevadas a cabo por el Ministerio Público en relación con la presente causa y  con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130,131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden, se mantiene la  privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Elías Verde Peña y se mantienen los efectos de las audiencia celebrada el 8 de agosto de 2006, por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
No obstante, lo anteriormente expuesto, la Sala considera necesario pronunciarse sobre el segundo motivo expuesto en la presente solicitud, por cuanto tal planteamiento refiere a la Competencia del Tribunal de la causa que es materia de orden público procesal.

            En tal sentido, consta en el folio sesenta y tres (63) del primer cuaderno anexo al expediente de la causa, oficio del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional de Venezuela dirigido al ciudadano Antonio Denis de Jesús, en su condición de Fiscal Vigésimo Séptimo con Competencia Nacional del Ministerio Público donde se lee lo siguiente:

“…Caracas, 26 de mayo de 2006 (…) Me es grato dirigirme a usted (…) a la vez de remitirle anexo al presente constante de Catorce (14) folios útiles, acta policial y oficio recibido por este Comando, enviado por el Comandante (PF.) Pascal Martínez, mediante la cual remite copias certificadas de la declaración rendida por el ciudadano venezolano JOSÉ MARTINEZ RAZ, quien fue detenido en el aeropuerto ROSSY (FRANCIA) (…) en la que señala como jefe de la organización que se dedica al tráfico de drogas (…) En tal sentido le solicito tramitar ante el tribunal correspondiente (…) Ordenes de Allanamiento para la casa de nombre MILENA, ubicada en el sector Caraballeda, estado Vargas…”.

Así mismo, consta en los folios setenta y dos (72) al setenta y siete (77) del primer cuaderno anexo al expediente, copia certificada y traducida al idioma castellano, del acta de declaración del ciudadano venezolano, José Gustavo Martínez Razz detenido en el aeropuerto de ROSSY (FRANCIA) donde declara lo siguiente:

“…No se quien los pagó, pero fueron entregados por Elías Verde alias el enano (…) y tiene una casa en Vargas, cerca de CARABALLEDA, la casa se llama Milena, tiene piscina, cerca de los campos de golf.
                               …omissis…
Sobre su situación en Venezuela, sé que tiene la casa donde estuvimos (Milena) para él es una residencia secundaria (…) Cuando iba a la Quinta Milena, me cruzaba con la querida de Elías (…) Supe que la quinta Milena realmente le pertenece ya que las facturas de electricidad llegan a nombre de él…”.

Por otra parte, se observa en los folios doscientos cincuenta y nueve (259) al doscientos sesenta y seis (266) del primer cuaderno anexo al expediente, escrito interpuesto por el Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público,  ante el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, donde entre otras consideraciones, hace constar:

“…En fecha 31/MAY/06, esta representación Fiscal solicitó ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, autorización para realizar allanamiento en la residencia del ciudadano ELIAS VERDE PEÑA, ubicada en la avenida Guaicaipuro, urbanización Caribe, Parroquia Caraballeda del Estado Vargas, quinta de nombre MILENA, en donde fueron recabados elementos de interés criminalisticos (…) Elementos de Convicción (…) Comunicación (…) procedente del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional (…) donde remiten copias certificadas con la declaración del ciudadano venezolano JOSÑE MARTÍNEZ RAAZ (…) en donde se exponen ente otras cosas las siguientes: ‘…que el lugar donde el grupo ingirió los dediles fue la casa del ciudadano ELÍAS VERDE el mismo sitio en donde MARTÍNEZ RAZZ JOSÉ GUSTAVO ingirió dediles en sus dos viajes anteriores, la cual esta ubicada en el sector de Caraballeda en el Estado Vargas, cuyo nombre es MILENA, tiene una piscina y está cerca del campo de golf…”.


En este orden, el artículo 57 del Código Orgánico Procesal Penal, determina lo siguiente:

“…La competencia territorial de los tribunales se determina por el lugar donde el delito o falta se haya consumado…”:
  
En el presente caso, el delito investigado por el Ministerio Público, esta tipificado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y este se materializó por la facilitación y trasporte intraorgánico de envoltorios contenidos de Cocaína, dirigidos a su comercialización  fuera del Territorio de la República Bolivariana de Venezuela.

Si bien, los ciudadanos involucrados en el delito, fueron detenidos fuera del Territorio de la República, es imprescindible destacar que tal actividad se originó dentro del territorio nacional, por lo que debe entenderse que el delito se consumó al momento de ser proporcionadas las sustancias ilícitas, las cuales fueron ingeridas para su transporte y posterior comercialización.

En atención a lo antes expuesto, la Sala observa que existen evidentes indicios que hacen presumir la consumación del delito a sancionar dentro del Estado Vargas, motivo por el cual, los Tribunales de esa Jurisdicción son competentes para conocer del proceso seguido contra el ciudadano Elías Verde Peña, en razón de su competencia territorial de conformidad con el referido artículo 57 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

La anterior declaratoria hace inoficioso para la Sala, entrar a resolver las consecuentes denuncias expuestas en la solicitud de avocamiento, por cuanto la falta de imputación formal del ciudadano Elías Verde Peña hace procedente la reposición de la causa al estado en que se cumpla dicho acto formal.

                                     DECISIÓN

       Por todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, realiza los pronunciamientos siguientes:

1.      Se AVOCA al conocimiento de la causa.
2.      Declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano Elías Verde Peña, en la causa Nº WPOJ-J-2006-000034, que cursa ante el Tribunal Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. 
    3. Se   anula    la   acusación   presentada   por el ciudadano Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con Competencia  Nacional  reponiéndose  la  causa  al  estado en      que el Ministerio Público cumpla con el acto formal de imputación.

4.      Se ordena mantener la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Elías Verde Peña y se mantienen los efectos de la audiencia celebrada el 8 de agosto de 2006, por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas que se llevó a cabo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

5.     Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al ciudadano Fiscal General de la República.

Publíquese, regístrese y remítase las actuaciones.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo  de   Justicia,  en  Sala  de  Casación  Penal,    en  Caracas, a los SEIS (6) días del mes de AGOSTO del año 2007.  Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS



          Ahora bien, no obstante, a la citada sentencia de la Sala de Casación Penal,  la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en el expediente N° 08-0439, de fecha 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, con carácter vinculante, sostuvo: 
“(Omissis) 

Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis) 

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a Fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público. 

Tal como se señaló ut supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.”



Hugo Bolivar Bolivar.